Ax Externe Vergabestelle

 

Die Vergabe öffentlicher Aufträge ist ein wesentliches Element des EU-Binnenmarkts. Sie ermöglicht es den Behörden in den Mitgliedstaaten, beim Erwerb von Bauleistungen, Waren und Dienstleistungen ein optimales Kosten-Nutzen-Verhältnis zu erzielen, indem sie die Unternehmen auswählen, die die beste Leistung bieten. Dies trägt wiederum zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit von Märkten und zum Schutz des öffentlichen Interesses bei. Der Hof stellte fest, dass der Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in den vergangenen 10 Jahren zurückgegangen ist und dass die 2014 erfolgte Reform der EU-Richtlinien offenbar nicht dazu geführt hat, diesen Trend umzukehren. Insgesamt ist kein ausreichendes Bewusstsein für den Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vorhanden. Die verfügbaren Daten werden nicht systematisch genutzt, um die Ursachen für den Rückgang des Wettbewerbs zu ermitteln, sondern es werden nur vereinzelte Maßnahmen zum Abbau von Hindernissen ergriffen. Der Hof gelangt zu dem Schluss, dass die wichtigsten Ziele der EU-Reform von 2014, durch die der Wettbewerb sichergestellt werden sollte, wie die Vereinfachung und Verkürzung der Vergabeverfahren, nicht erreicht worden sind und dass einige der Ziele sogar zu einer Verringerung des Wettbewerbs führen können. Der Hof empfiehlt, die Ziele bei der Vergabe öffentlicher Aufträge klar festzulegen und zu priorisieren, die Lücken bei den über die Vergabe öffentlicher Aufträge erhobenen Daten zu schließen, die Überwachungsinstrumente zu verbessern, um eine bessere Analyse zu ermöglichen, die Ursachen eingehender zu analysieren und einen Aktionsplan zur Überwindung der wichtigsten Wettbewerbshindernisse bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vorzulegen.

Schlussfolgerungen und Empfehlungen

Insgesamt gelangt der Hof zu dem Schluss, dass der Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge über Bauleistungen, Waren und Dienstleistungen im EU-Binnenmarkt in den letzten 10 Jahren zurückgegangen ist. Es fehlt das Bewusstsein dafür, dass Wettbewerb bei der Vergabe von Aufträgen eine grundlegende Voraussetzung für die Erzielung eines optimalen Kosten-Nutzen-Verhältnisses darstellt. Die Kommission und die Mitgliedstaaten haben die verfügbaren Daten nicht systematisch genutzt, um die Ursachen des begrenzten Wettbewerbs bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu ermitteln, und sie ergriffen nur vereinzelte Maßnahmen zum Abbau der Hindernisse.

Im Jahr 2021 waren drei Schlüsselindikatoren, die der Messung des Wettbewerbs bei der Vergabe öffentlicher Aufträge dienen („Keine Ausschreibung“, „Verfahren mit nur einem Bieter“, „Anzahl der Bieter“), in den meisten Mitgliedstaaten nach wie vor unbefriedigend. Direktvergaben machten rund 16 % aller Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Binnenmarkt aus (siehe Ziffern 31–33).

Über 40 % aller Auftragsvergaben erfolgten im Rahmen von Verfahren mit nur einem Bieter. Die Datenanalyse des Hofes zeigt auch, dass sich der Anteil der Verfahren mit nur einem Bieter in den 27 EU-Mitgliedstaaten zwischen 2011 und 2021nahezu verdoppelt hat, während sich die Zahl der Bieter pro Verfahren fast halbiert hat (siehe Ziffern 35–36).

Erhebliche Unterschiede zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und Regionen deuten darauf hin, dass die öffentlichen Auftraggeber der Mitgliedstaaten im Hinblick auf ihre Vergabepraxis unterschiedliche Ansätze verfolgen. Zudem stellte der Hof fest, dass diese Indikatoren in den verschiedenen Wirtschaftszweigen ein uneinheitliches Bild abgaben, was den Anteil der öffentlich vergebenen Aufträge und die Entwicklung der Indikatoren in den vergangenen 10 Jahren betrifft (siehe Ziffern 34, 37–39). Darüber hinaus analysierte der Hof auch andere Aspekte der Leistung des öffentlichen Auftragswesens im EU-Binnenmarkt, wie die direkte grenzübergreifende Auftragsvergabe, die nach wie vor nur 5 % aller Auftragsvergaben ausmacht. Außerdem kann sich der unzureichende Wettbewerb auf die Beschaffungspreise auswirken und zu höheren Kosten führen. Da die Kommission keine Preisdaten überwacht, ist unklar, inwieweit sich der rückläufige Wettbewerb bereits auf die Kosten von öffentlichen Bauleistungen, Waren und Dienstleistungen ausgewirkt hat (siehe Ziffern 41–46).

Die 2014 durchgeführte Reform der Richtlinien zielte darauf ab, die Vergabe öffentlicher Aufträge einfacher und flexibler zu gestalten, die Transparenz der Verfahren zu erhöhen, einen leichteren Zugang für KMU zu gewährleisten und das öffentliche Auftragswesen strategisch zu nutzen, um zur Erreichung der politischen Ziele der EU beizutragen. Die Datenanalyse des Hofes ergab, dass sich infolge dieser Reform die Vorgehensweise der öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen noch nicht deutlich verbessert hat. Was den Aspekt der Vereinfachung betrifft, so stellte der Hof keine deutliche Verbesserung fest, die dazu beigetragen hätte, öffentliche Aufträge attraktiver zu machen. Die durchschnittliche Dauer der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge hat sich seit 2011 um die Hälfte erhöht.

Initiativen wie die Einheitliche Europäische Eigenerklärung und elektronische Formulare zeigen, dass sich die Kommission bemüht, die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu vereinfachen und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand zu verringern; welche Auswirkungen diese Initiativen haben, muss sich jedoch erst noch zeigen. Damit solche Initiativen Wirkung entfalten können, müssen sie auf breiter Ebene eingeführt werden. Dies erfordert eine anhaltende Unterstützung durch die Kommission (siehe Ziffern 48–56).

114 Der Hof gelangt ferner zu dem Schluss, dass die anderen Ziele noch nicht erreicht wurden, da seine Analyse zeigt, dass sowohl die Ausschreibungsraten als auch die Teilnahme von KMU an öffentlichen Vergabeverfahren im geprüften Zeitraum unzureichend blieben. Die Förderung der strategischen Auftragsvergabe mit dem Ziel, ökologische, soziale oder innovative Aspekte stärker zu berücksichtigen, hatte insgesamt nur begrenzte Auswirkungen, da der Anteil der Verfahren, bei denen andere Zuschlagskriterien als der Preis zugrunde gelegt werden, trotz der Reform von 2014 sehr begrenzt ist. Einige Ziele der Reform von 2014 sind nicht auf eine Förderung des Wettbewerbs ausgerichtet, sondern stehen diesem mitunter sogar entgegen, und die verschiedenen Aspekte der Leistung des öffentlichen Auftragswesens werden nicht erfasst (siehe Ziffern 57–66).

Sonderbericht des Europäischen Rechnungshofs gemäß Artikel 287 Absatz 4 Unterabsatz 2 AEUV.

 


Unternehmen und ihre versierten Angebote

 

vorgestellt von Thomas Ax

Sie sind nicht daran gehindert, sich zur Durchführung eines Vergabeverfahrens ganz oder teilweise der Hilfe einer externen Vergabestelle zu bedienen, die über qualifizierten Sachverstand verfügen. Externe Vergabestellen können und dürfen den Auftraggeber weitestgehend unterstützen. Nicht zulässig ist es indessen, die Verantwortung für die Vergabe komplett auf diese übertragen. Der Auftraggeber muss das Vergabeverfahren eigenverantwortlich durchführen, also auch die Angebote prüfen und eigenverantwortlich über mögliche Ausschlussgründe und den Zuschlag entscheiden. Dieser Pflicht und Verantwortung im Hinblick auf die Vergabeentscheidung genügt der Auftraggeber aber, wenn er die Wertung durch eine externe Vergabestelle und deren Zuschlagsvorschlag genehmigt. Diese Genehmigung soll zumindest durch einen billigenden Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift zum Ausdruck kommen.

Wir stellen sicher, dass Sie bzw die zuständigen Stellen Ihres Hauses im Rahmen der von uns durchgeführten Vergabeverfahren in diesem Sinne anforderungsgerecht einbezogen werden. Unser Motto ist: das Verfahren in die Hand nehmen, nicht aber dem Auftraggeber und schon gar nicht: völlig aus der Hand nehmen.

Das Leistungsbild Externe Vergabestelle für Beschaffungsverfahren umfasst alle für die Durchführung des Verfahrens erforderlichen Leistungen.

Insbesondere:

  • Zielorientierte Abstimmung über den Beschaffungsbedarf/ Bestimmung des Beschaffungsbedarfes
  • Durchführung und Auswertung einer Markterkundung
  • Sachgerechte Strukturierung des Verfahrens unter allen relevanten Gesichtspunkten
  • Interessengerechte Ausrichtung und Gestaltung des Verfahrens unter allen relevanten Gesichtspunkten
  • Erstellung einer Leistungs-/ Aufgabenbeschreibung
  • Festlegung der Eignungskriterien und deren Gewichtung
  • Festlegung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung
  • Festlegung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung
  • Festlegung von Bewertungsmatrizes
  • Umfassende Beratung des Auftraggebers in allen relevanten vergaberechtlichen Fragestellungen: z. B. zu einer möglichen Aufteilung in Fach- und/ oder Teillose
  • Erstellung der Ausschreibungsunterlagen (formal und fachlich)
  • ggf. Erstellung der Verträge (bei Bedarf)
  • Erstellung der notwendigen Bekanntmachung
  • Verfahrensbegleitung: Veröffentlichung der Ausschreibung auf einer Vergabeplattform und Bewerber-/ Bieterkommunikation, ggf. Anpassung der Vergabeunterlagen
  • Durchführung der Bewerbungs-/ Angebotsöffnung; Bewerbungs-/ Angebotsbewertung
  • Erarbeitung und Vorstellung und Abstimmung des Vergabevorschlags
  • Durchführung der Zuschlagserteilung, Information der nicht erfolgreichen Bieter
  • ggf. Aufhebung des Vergabeverfahrens
  • Vorbereitung, Durchführung und Nachbereitung von Verhandlungen oder Angebotspräsentationen
  • Dokumentation des kompletten Vergabeverfahrens unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben

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Qualitätvolle Sicherheit für die Mitarbeitenden unserer Kommunalverwaltungen

 

von Thomas Ax

Mittlerweile ist leider vielfach erforderlich die Inanspruchnahme von privaten Sicherheitsdiensten für städtische Dienstgebäude. Die Stadtverwaltungen benötigen für die Sicherung von Dienstgebäuden zunehmend häufiger einen Sicherheitsdienst zum Schutz der Mitarbeitenden und zur Unterstützung bei der Gewährleistung des ordnungsgemäßen Dienstbetriebes.

Hier sind regelmäßig folgende Aufgaben während des Kund*innenverkehrs wahrzunehmen: 1. Schutz der Mitarbeiter*innen vor Angriffen auf Leben und Gesundheit. 2. Eingangskontrollen der Zugangsberechtigung und Regelung des Besucherverkehrs nach den Vorgaben des Auftraggebers. 3. Abweisen und Verhinderung des Zutritts von unberechtigten Personen, ggfs. Verweis aus dem Gebäude (z.B. bei Hausverbot). 4. Schutz des Eigentums der Einrichtung vor Diebstahl, fremden Zugriffen, Beschädigung und Zerstörung. 5. Kontrollgänge (zwei Mal täglich sowie anlassbezogen) in den Gebäuden und ggf. Intervention zur Gewährleistung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit. 6. Vorbeugender Schutz, ggf. Ergreifen erster Maßnahmen, Alarmierung von Polizeikräften, Rettungsdiensten, Feuerwehr und deren Einweisung bei Eintreffen in die Lage, Evakuierung und dergleichen bei Brand, Katastrophen, Unfällen etc. 7. Deeskalierendes Einschreiten im Konfliktfall zwischen Kund*innen und Mitarbeiter*innen 8. Durchsetzung einer Maskenpflicht soweit diese für das Gebäude angeordnet wurde.

An das einzusetzende Personal sind folgende Anforderungen zu stellen: Der Auftragnehmer ist verpflichtet, kontinuierlich qualifiziertes und zuverlässiges Personal im Ordnungs- und Sicherheitsdienst einzusetzen. Die eingesetzten Kräfte haben nachstehende Anforderungen zu erfüllen, die spätestens bei Vertragsabschluss durch den Auftragnehmer nachzuweisen sind: Ø Einwandfreies erweitertes polizeiliches Führungszeugnis (nicht älter als 6 Monate). Bei einem Personalwechsel muss das Führungszeugnis unaufgefordert vorgelegt werden. Ø Vorstrafenfreiheit (Eigenerklärung genügt und ist beizufügen (Vordruck anbei) Ø Nachweis über die Teilnahme an einem Unterrichtungsverfahren gemäß § 34 a Gewerbeordnung (Eigenerklärung ist beizufügen, s. Vordruck) Außerdem garantiert der Auftragnehmer folgende Voraussetzungen des eingesetzten Personals bei Angebotsabgabe: Ø Vorhandene Erfahrung im Umgang mit Publikum im Objektschutz Ø Beherrschen der deutschen Sprache in Wort und Schrift analog des Kompetenzniveaus B1 (Mittelstufe) des Gemeinsamem Europäischen Referenzrahmens für Sprachen. Dies ist auf Verlangen des Auftraggebers nachzuweisen Ø Verschwiegenheit über alle im Zusammenhang mit der Ausübung der Tätigkeit erlangten Erkenntnisse. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, seine Mitarbeiter*innen eine Verschwiegenheitserklärung unterschreiben zu lassen Ø Einhaltung des Neutralitätsgebots (keine Verbreitung von extremistischem, rassistischem, antisemitischem oder antidemokratischem Gedankengut durch Wort, Schrift und durch äußerliches Auftreten) Folgende Merkmale des eingesetzten Personals sind wünschenswert: Ø Gepflegte Umgangsformen und ein angemessenes Erscheinungsbild Ø Belastbarkeit (physisch und psychisch) bei körperlichen Anstrengungen Ø Sensibilität im Umgang mit Menschen verschiedener Kulturkreise

Weitere Aufgaben des Auftragnehmers sind: Personaleinsatzplan: Der Auftragnehmer hat der Auftraggeberin monatlich im Voraus einen Personaleinsatzplan auf elektronischem Wege an eine von der Auftraggeberin zu benennende Mailadresse vorzulegen. Hieraus müssen die Namen und die geplanten Dienstzeiten des Personals hervorgehen. Änderungen des Personaleinsatzplanes sind der Auftraggeberin auf gleichem Wege unverzüglich durch Übermittlung eines aktualisierten Personaleinsatzplanes mitzuteilen. Für neue Sicherheitskräfte müssen die vg Nachweise vorgelegt werden. Einhaltung der Dienstzeiten: Der Auftragnehmer garantiert, dass die von ihm eingesetzten Sicherheitskräfte zu den oben genannten Dienstzeiten in den Dienstgebäuden anwesend sind und die Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt werden. Bei Personalausfällen hat der Auftragnehmer die Auftraggeberin unverzüglich zu informieren und im Eintrittsfall innerhalb von zwei Stunden qualifiziertes Ersatzpersonal zu stellen. Bei wiederholten Verstößen werden die Vertragspartner in einem Clearing-Gespräch als ersten Schritt Maßnahmen festlegen, die zu einer Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung führen können. Bei weiterem Verstoß wird der Vertrag durch den Auftraggeber gekündigt. Ausstattung der Sicherheitskräfte Die eingesetzten Sicherheitskräfte müssen mit einer offiziellen Dienstkleidung ausgestattet sein, aufgrund derer sie jederzeit als Mitarbeitende der Sicherheitsfirma zu erkennen sind.

Bei Angebotsabgabe sind folgende Nachweise vorzulegen: 1. Nachweis über eine bestehende Betriebshaftpflichtversicherung. Als Mindestdeckungssummen je Schadensereignis sind in der Firmenhaftpflicht Sicherheitsdienst 1 Million € bei Personenschäden, 250.000 € bei Sachschäden, 15.000 € für Abhandenkommen bewachter Sachen und 12.500 € für Vermögensschäden vorgesehen. Die Deckungssummen eines Versicherungsjahres müssen mindestens das Doppelte dieser Beiträge erreichen. Zu erbringen ist eine entsprechende Bestätigung des Versicherungsgebers für den aktuellen Versicherungszeitraum, die Vorlage einer Beitragsrechnung ist nicht ausreichend. 2. Angabe, nach welchem Tarifvertrag (genaue Bezeichnung, Datum etc.) die eingesetzten Kräfte monatlich, termingerecht und vollständig entlohnt werden. 3. Eigenerklärung, dass keine geschäftsführend verantwortlich handelnde bzw. keine betriebsinhabende Person nach den Voraussetzungen der VEV rechtskräftig verurteilt ist. Auf Anforderung ist dies durch Vorlage von Auszügen aus dem Bundeszentralregister (erweiterte Führungszeugnisse) oder gleichwertiger Urkunden einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslands nachzuweisen. 4. Abgabe der Mustererklärungen nach dem jeweils geltenden Landestariftreuegesetz.

Nach Auftragserteilung sind folgende Nachweise vorzulegen: 1. Einverständniserklärung der Mitarbeiter*innen, dass, betreffend ihrer Person, eine Sicherheitsüberprüfung analog den Vorgaben des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes durch die Sicherheitsorgane (Polizei und Verfassungsschutz) durchgeführt wird. 2. Für alle im Sicherheitsdienst Beschäftigten ist eine Zuverlässigkeitsbescheinigung des örtlichen Ordnungsamtes vorzulegen. 3. Für alle im Sicherheitsdienst Beschäftigten ist ein erweitertes Führungszeugnis (nicht älter als 6 Monate) vorzulegen. 4. Für alle im Sicherheitsdienst Beschäftigten ist eine Eigenerklärung vorzulegen, dass keine für die Tätigkeiten relevante Vorstrafen (Körperverletzungs-, Betäubungs- und Arzneimittelmissbrauchs-, Sexual- und Staatsschutzdelikte) vorliegen und aktuell kein Verfahren anhängig ist. 5. Bewacherregisteridentifikationsnummer für jede*n einzelne Mitarbeiter*in.

Die Bewertungsgrundlage bilden folgende Kriterien: 100% Preis

Den Zuschlag erhält der Bieter mit dem günstigsten Preis. Anzugeben ist im Formular 633 der von der Auftraggeberin zu zahlende Stundensatz in Euro brutto.

Gerne unterstützen wir Sie bei einer anstehenden Ausschreibung.

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Nachgefragt bei … zum Nachprüfungsverfahren (4): Ist der Auftraggeber verpflichtet, auf die Rüge eines Bieters zu antworten?

 

von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, auf die Rüge eines Bieters zu antworten, geschweige denn ihr abzuhelfen.

Die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB beginnt jedoch erst dann, wenn der rügende Bieter tatsächlich eine Nichtabhilfemitteilung oder -erklärung erhält. Dies unterstreicht der Gesetzeswortlaut („nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen“). Im Gegensatz zu der Rüge sind an die Nichtabhilfe des Auftraggebers indes hohe Anforderungen zu stellen: Insbesondere muss diese für den Bieter eindeutig sein (siehe OLG München, B. v. 21.04.2017 – AZ.: Verg 2/17; OLG Celle, B. v. 04.03.2010 – AZ.: 13 Verg 1/10). Diese strenge Vorgabe an den Auftraggeber ergibt sich aus den verfassungs- und unionsrechtlichen Garantien des effektiven Rechtsschutzes: Der Primärrechtsschutz des Bieters ist aufgrund der in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB normierten Frist zeitlich begrenzt.

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Nachgefragt bei … zum Nachprüfungsverfahren (3): Kann eine Rüge zurückgenommen werden?

 

von Thomas Ax

Die Rüge kann zurückgenommen werden.

Zwar ist die Möglichkeit einer Rügerücknahme nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt. Nach Sinn und Zweck der Rügepflicht halten wir es jedoch nicht für zweifelhaft, dass es einem Bieter frei steht, durch seine Erklärung gegenüber dem Auftraggeber deutlich zu machen, dass er an zuvor geltend gemachten Beanstandungen eines Vergabeverstoßes nicht festhalte. Selbst wenn man annehmen wollte, dogmatische Erwägungen ständen einer Behandlung dieses Bieterverhaltens entsprechend den Vorschriften über Verfahrenserklärungen (etwa § 269 ZPO) entgegen, ändert dies doch nichts daran, dass die ausdrücklich nicht aufrechterhaltene Rüge schon deshalb für das weitere Vergabeverfahren unbeachtlich wird, weil der Auftraggeber keine Veranlassung hat, sein weiteres Vergabeverhalten darauf einzustellen.

Ob der Bieter mit dem Inhalt dieser wirkungslos gewordenen Rüge endgültig präkludiert ist oder ob er auf darin erhobene Beanstandungen noch einmal zurückgreifen kann, ist offen. Wenn man die zweite Alternative vorbehaltlich einer möglichen Verwirkung grundsätzlich bejaht, müsste der Bieter die neuerliche Rüge innerhalb der Rügefrist des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erheben.

Eine zunächst in kurzer Frist und dem darin Ausdruck findenden Bestreben, eine solche einzuhalten, und in dem Bewusstsein, dass es dessen bedarf, vorgebrachte Beanstandung kann zulässigerweise nicht neuerlich in einer Zeitspanne erhoben werden, die auch bei größtmöglicher Toleranz das Merkmal der Unverzüglichkeit nicht zu erfüllen vermag.

Den Bietern steht es frei, sich vor Erhebung einer Rüge um rechtliche Beratung zu bemühen und sich mit deren Hilfe über die rechtlichen Folgen beabsichtigter Erklärungen Klarheit zu verschaffen.

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Nachgefragt bei … zum Nachprüfungsverfahren (2): Was sind die Anforderungen an eine ausreichend substantiierte Rüge?

 

von Thomas Ax

Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge hat das OLG Düsseldorf in jüngerer Zeit in mehreren Beschlüssen wiederholt ausführlich dargelegt (vgl. z.B. Senatsbeschlüsse vom 15.01.2020 – VII-Verg 20/19, vom 16.08.2019 – VII-Verg 56/18, und vom 12.06.2019 – VII-Verg 54/18, jeweils zitiert nach juris).

Danach ist an Rügen zwar ein großzügiger Maßstab anzulegen (siehe Senatsbeschluss vom 13.04.2011 – VII-Verg 58/10, zitiert nach juris, Tz. 53; OLG München, Beschluss vom 07.08.2007 – Verg 8/07, zitiert nach juris, Tz. 11 f.; OLG Dresden, Beschluss vom 06.02.2002 – WVerg 4/02, zitiert nach juris, Tz. 19).

Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergaberechtsverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (vgl. Senatsbeschluss vom 13.04.2011 – VII-Verg 58/10, zitiert nach juris, Tz. 53; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 09.07.2010 – 11 Verg 5/10, zitiert nach juris, Tz. 51; OLG Dresden, Beschluss vom 06.06.2002 – WVerg 4/02, zitiert nach juris, Tz. 18 f.).

Der Antragsteller muss aber – wenn sich der Vergaberechtsverstoß nicht vollständig seiner Einsichtsmöglichkeit entzieht – zumindest tatsächliche Anhaltspunkte oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (siehe OLG München, Beschluss vom 11.06.2007 – Verg 6/07, zitiert nach juris, Tz. 31). Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergaberechtsverstößen reichen nicht aus (siehe Senatsbeschluss vom 13.04.2011, VII-Verg 58/10, zitiert nach juris, Tz. 53; OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 29.05.2012 – Verg W 5/12, zitiert nach juris, Tz. 4, und vom 20.11.2012 – Verg W 10/12, zitiert nach juris, Tz. 5; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 09.07.2010 – Verg 5/10, zitiert nach juris, Tz. 51; OLG München, Beschlüsse vom 07.08.2007 – Verg 8/07, zitiert nach juris, Tz. 11 f., und vom 02.08.2007 – Verg 7/07, zitiert nach juris, Tz. 15 f.).

Da die Rüge einerseits den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzen soll, einen etwaigen Vergaberechtsverstoß zeitnah zu korrigieren (Beschleunigung des Vergabeverfahrens, Selbstkontrolle des öffentlichen Auftraggebers), und andererseits Zugangsvoraussetzung zum Nachprüfungsverfahren ist, ist es unabdingbar, dass der Antragsteller – um unnötige Verzögerungen des Vergabeverfahrens zu vermeiden und einem Missbrauch des Nachprüfungsverfahrens vorzubeugen – bereits frühzeitig diejenigen Umstände benennt, aufgrund derer er vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes ausgeht.

Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen den Missbrauch der Rüge beziehungsweise des Nachprüfungsverfahrens ist dem öffentlichen Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggf. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten.

Daher ist der Antragsteller gehalten, schon bei Prüfung der Frage, ob ein Vergaberechtsverstoß zu rügen ist, Erkenntnisquellen auszuschöpfen, die ihm ohne großen Aufwand zur Verfügung stehen. Zudem muss er, um eine Überprüfung zu ermöglichen, angeben, woher seine Erkenntnisse stammen (siehe Senatsbeschluss vom 13.04.2011, VII-Verg 58/10, zitiert nach juris, Tz. 53 f.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.11.2012, Verg W 10/12, zitiert nach juris, Tz. 5).

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Nachgefragt bei … zum Nachprüfungsverfahren (1): Was ist zu tun, wenn der Auftraggeber auf eine Rüge mit einer Nichtabhilfemitteilung reagiert?

 

von Thomas Ax

Sollte der Auftraggeber auf die Rüge mit einer Nichtabhilfemitteilung reagieren, muss fristgerecht ein Nachprüfungsantrag gestellt werden.

Ist der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so stellt ihn die Vergabekammer dem Auftraggeber zu. Nach der Zustellung des Antrags darf der Auftraggeber den Zuschlag bis zur Entscheidung der Vergabekammer und bis zum Ablauf der für die Einlegung der sofortigen Beschwerde an das Beschwerdegericht geltenden Frist nicht erteilen.

Die Vergabekammer fällt und begründet ihre Entscheidung nach einer mündlichen Verhandlung binnen einer Frist von fünf Wochen. Die Frist kann ausnahmsweise bei besonders schwierigen Verfahren durch begründete Verfügung verlängert werden.

Mit der Erteilung des Zuschlags enden die primären Rechtsschutzmöglichkeiten des vermeintlich übergangenen Bieters. Die Zuschlagserteilung ist nach den Bestimmungen des GWB unanfechtbar (§ 168 Abs. 2 GWB). Der vermeintlich übergangene Bieter kann nur noch die Feststellung des Vorliegens einer Rechtsverletzung beantragen, sofern er vor Zuschlagserteilung ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat, oder Schadensersatzansprüche geltend machen (so genannter Sekundärrechtsschutz).

Gegen das für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bestehende Zuschlagsverbot kann sich der Auftraggeber zur Wehr setzen, indem er bei der Vergabekammer beantragt, ihm die Zuschlagserteilung zu gestatten. Diesen Antrag gemäß § 169 Abs. 2 GWB kann auch das Unternehmen stellen, das den Zuschlag erhalten soll. Die Vergabekammer gestattet nach vorläufiger Prüfung die Zuschlagserteilung, wenn die Vorteile eines raschen Abschlusses des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung überwiegen. Allerdings kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Bieters das Verbot der Zuschlagserteilung wiederherstellen. Versagt die Vergabekammer dem Auftraggeber den Zuschlag, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag den Zuschlag gestatten

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache ist die sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht (OLG) zulässig. Die Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich und mit Begründung beim Beschwerdegericht einzulegen. Für das Beschwerdeverfahren gilt Anwaltszwang, ausgenommen für juristische Personen des öffentlichen Rechts.
Hält das Beschwerdegericht die Beschwerde für begründet, so hebt es die Entscheidung der Vergabekammer auf. Es entscheidet entweder in der Sache selbst oder verpflichtet die Vergabekammer, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts in der Sache erneut zu entscheiden.
Die sofortige Beschwerde hat gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer aufschiebende Wirkung. Der Auftraggeber darf den Zuschlag nicht erteilen. Auf schriftlichen und gleichzeitig begründeten Antrag des Auftraggebers kann das Beschwerdegericht unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens und die Zuschlagserteilung gestatten. Das Beschwerdegericht hat die Vorabentscheidung über die Zuschlagsgestattung innerhalb von fünf Wochen nach Eingang des Antrags zu treffen und zu begründen.
Für die Entscheidung in der Hauptsache ist das Beschwerdegericht an keine Frist gebunden.

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Ax zum Thema Vergabe der Phosphor-Rückgewinnung aus Klärschlammasche

 

Durch die Einführung der Phosphor-Rückgewinnungspflicht für Klärschlamm und Klärschlammasche ab 1. Januar 2029 (Klärschlammverordnung – Abfallklärverordnung 2017) muss die Entsorgungssituation der Klärschlammverbrennungsanlagen neu ausgerichtet werden.

Ein Dienstleistungsangebot „Phosphor-Rückgewinnung aus Klärschlammasche“ gibt es bislang bundesweit nur von einer Anlage der Firma Seraplant GmbH in Haldensleben (Sachsen-Anhalt) im Rahmen des Projektes Phos4Green in Kooperation mit Glatt Ing. Technik.

Hier werden sogenannte „Premiumaschen“, die nach den Bestimmungen der Abfallklärverordnung landwirtschaftlich verwertet werden können, granuliert und zu einem Direktdünger verarbeitet. In einer zweiten Anlage nach dem TetraPhos-Verfahren der Firma Remondis wird die Klärschlammasche aus Hamburg chemisch aufgeschlossen, in Wert- und Reststoffe aufgetrennt und die einzelnen Fraktionen getrennt und höherwertig verwertet beziehungsweise die abgetrennten Schadstoffe entsorgt. Zusätzliche großtechnische Phosphor-Rückgewinnungsanlagen sind bislang nicht im Bau, da die Praxistauglichkeit weiterer Verfahren erst in Pilotanlagen untersucht werden muss. Mehrere solcher Pilotanlagen werden im Rahmen des Förderprogramms „Regionales Phosphorrecycling (RePhoR)“ des Bundesministeriums für Bildung und Forschung bis 2023/2024 gebaut. Mit Betriebsergebnissen ist bis 2024/ 2025 zu rechnen.

Die Klärschlammaschen sind bei nach der Klärschlammverordnung grenzwertigen Schwermetallgehalten nicht für alle Verfahren geeignet. Für sie sind Phosphor-Rückgewinnungsverfahren mit Schwermetallabreicherung erforderlich. Durch die fortlaufenden Verschärfungen im Düngemittelrecht ist eine Schwermetallabreicherung darüber hinaus in jedem Fall sinnvoll und verbessert langfristig die Durchsetzbarkeit im Düngemittelbereich. Ein aussichtsreiches Verfahren ist das sogenannte Ash2Phos-Verfahren (A2P). Die Pilotanlage soll von dem Konsortium Gelsenwasser und Easy Mining Germany geplant und bis Anfang 2024 errichtet werden, sofern eine ausreichende Aschemenge vertraglich zugesichert ist.

Ein weiteres mögliches Verfahren mit Schwermetallentfrachtung ist eine Weiterentwicklung des Seraplant-Verfahrens, hier „Seraplant +“ genannt, das um den Verfahrensschritt der Schwermetallabreicherung erweitert und von der Firma Infraserv/Höchst in Frankfurt erprobt wird. Somit eröffnen sich im Wesentlichen zwei Wege zur Erlangung einer Phosphor-Rückgewinnung durch einen potentiellen Dienstleister mit konkreten Planungsaussichten:

1. Ash2Phos-Verfahren (A2P) – Gelsenwasser/Easy Mining Germany
2. „Seraplant +“-Verfahren (RePhoR-Vorhaben) – Infraserv/Hoechst

Ein mögliches Vorgehen zur Beschaffung einer Dienstleistung „P-Rück aus Asche“ könnte demnach wie folgt aussehen:

  • Schritt 1: Teilmengenbehandlung zur Erprobung der Aschen
  • Aschelieferung und Versuchsbetrieb: 2024-2026
  • Schritt 2: Vorbereitung und Durchführung einer interkommunalen Bündelausschreibung für eine Dienstleistung „Ascheentsorgung mit Phosphor-Rückgewinnung“
    > Technikoffene Ausschreibung
  • Vergabe: 2027
    > Vertragsdauer 15-20 Jahre mit Blick auf die notwendige Refinanzierung einer großtechnischen Phosphor-Rückgewinnungsanlage
  • Posphor-Rückgewinnung als Dienstleistung ab 1. Januar 2029 (optional ab 2028)

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Wer schreibt, der bleibt – oder die gefährliche Reichweite der Dokumentationsverpflichtung des § 6 Abs. 1 UVgO

 

von Thomas Ax

Nach der Dokumentationsverpflichtung des § 6 Abs. 1 UVgO ist das Vergabeverfahren von Anbeginn fortlaufend in Textform nach § 126b BGB zu dokumentieren, so dass Einzelstufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden.

Es handelt sich dabei um die sogenannte ex-post Transparenz, die eine nachträgliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ermöglicht und aus diesem Grunde für die Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes essentiell ist. Alle Fakten, Umstände und Überlegungen, auf deren Grundlage die Zuschlagsentscheidung getroffen wurde, sind vollständig und wahrheitsgemäß in der Dokumentation aufzuführen. In zeitlicher Hinsicht stellt die Formulierung „von Anbeginn“ klar, dass die Dokumentation bereits auf der ersten Stufe mit der Bekanntmachung zu beginnen hat. Die Verpflichtung zur fortlaufenden Dokumentation setzt überdies voraus, dass der Auftraggeber vor und nach jeder relevanten Entscheidung bzw. Stufe entsprechende Feststellungen zu den Akten bringt, die den Verlauf des Verfahrens nachvollziehbar und überprüfbar machen. Die Dokumentation hat zeitnah zur entsprechenden Entscheidung zu erfolgen.

Die Erstellung einer Dokumentation bei Abschluss des Vergabeverfahrens genügt nicht.

Denn gerade die zeitnahe Führung des Vergabevermerks sichert die notwendige Transparenz des Verfahrens und wirkt Manipulationen entgegen. Vielmehr muss das Vergabeverfahren Schritt für Schritt und in den einzelnen Stufen vorgehensgetreu und nachvollziehbar beschrieben werden. Die Vergabestelle ist an die Dokumentation gebunden. Der Auftraggeber kann sich im Nachhinein nicht auf andere Erwägungen berufen. Die Dokumentation muss so ausführlich geführt werden, dass ein fachkundiger Dritter das gesamte Verfahren einschließlich aller Entscheidungen und Ergebnisse nachvollziehen kann (Petersen in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VOL/A, 1. Aufl. 2013, § 20 Rn. 2, 7 ff.; Weiner in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Aufl. 2017, § 1 Rn. 37).

Der Auftraggeber erfüllt seine Dokumentationspflicht, wenn der förmliche Verfahrensablauf und der materielle Inhalt der im Laufe des Verfahrens getroffenen Entscheidungen nebst Begründung aus der Vergabeakte erkennbar sind.

Dabei ist die Dokumentation chronologisch („fortlaufend“) aufzubauen. Zum Zwecke der Beweissicherung sind die einzelnen relevanten Schritte mit einem Datum zu versehen, gegebenenfalls auch mit der Uhrzeit, soweit es darauf ankommt. Weiter sollte aus der Dokumentation auch erkennbar sein, welcher Entscheidungsträger gehandelt hat. Alle wesentlichen Verfahrensschritte von der Beschaffungsentscheidung über die Bekanntmachung bis hin zur Öffnung der Angebote und der Entscheidung über den Zuschlag sind in der Vergabeakte zu dokumentieren. Einzelheiten und Ergänzungen oder Erläuterungen zu den einzelnen Unterlagen sind dann Teil des Vergabevermerks (Langenbach in Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2 (Hrsg. Burgi/Dreher), 3. Auflage 2019, § 8 VgV Rn. 12 ff.).

Neben der Kommunikation mit den Bietern erfasst die Dokumentationspflicht auch interne Beratungen, um das Vergabeverfahren auf jeder Stufe nachvollziehbar und transparent zu machen (Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, VgV § 8 Rn. 5 u. 9).

Wenn der Vergabevermerk Auslassungen enthält oder bestimmte Vorgänge nur ungenau dokumentiert, kann eine solche unvollständige Dokumentation zu Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zugunsten des Bieters führen.

Enthalten die Vergabeakten etwa keinen Vermerk über einen Prüfungsvorgang, ist daher davon auszugehen, dass dieser Vorgang nicht stattgefunden hat (Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § VgV 8 Rn. 10). Liegen Dokumentationsmängel bzgl. des Mindestinhalts vor, können diese nach herkömmlicher Ansicht grundsätzlich nicht durch nachträgliche Erstellung eines Vergabevermerks behoben werden. Allerdings ist der Vortrag von Umständen und Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung nachträglich verteidigt werden soll, möglich (Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 8 VgV, Rn. 13).

Dokumentationspflichten sind kein Selbstzweck.

Wegen der besonderen Bedeutung der Dokumentation zur Gewährleistung von Transparenz, Gleichbehandlung und Wettbewerb im Vergabeverfahren sowie zur Korruptionsbekämpfung kommt eine Heilung von Dokumentationsmängeln grundsätzlich nicht in Betracht, soweit Entscheidungen überhaupt nicht dokumentiert worden sind. Dagegen ist eine Heilung von Dokumentationsmängeln im Einzelfall möglich, soweit es um das „Wie“ der Dokumentation geht. Gemeint ist die nachträgliche Ergänzung einer unzureichenden Begründung mit Umständen oder Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung nachträglich verteidigt werden soll. In diesen Fällen ist abzuwägen zwischen dem Sinn und Zweck der Dokumentation, durch die zeitnahe Führung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens zu schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenzuwirken, auf der einen Seite und dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz auf der anderen Seite (Schneider in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 6. Aufl. 2017, § 8 VgV Rn. 7 ff.).

Zwar ist die Dokumentationspflicht kein Selbstzweck. Unter gewissen Umständen mag auch eine Heilung möglich sein.

Jedoch scheint zB ein völliges Unterbleiben der Dokumentation des Abweichens von einer Regelvergabe bzw. nur mit einer dürftigen Begründung in einem Satz äußerst fraglich.

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Nachgefragt bei … (4): Kann von der Pflicht zur Losaufteilung nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB abgesehen werden?

 

Gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Unter dem Begriff „Fachlos“ sind Leistungen zu verstehen, die von einem bestimmten Handwerks- oder Gewerbebetrieb ausgeführt werden, d. h. einem bestimmten Fachgebiet zuzuordnen sind. Für die Frage, ob die Bildung eines eigenständigen Fachloses geboten ist, kommt es darauf an, ob für die spezielle Leistung ein eigener Anbietermarkt mit spezialisierten Fachunternehmen seit längerem besteht oder sich gerade herausgebildet hat. Entscheidend ist mithin eine hinreichende Abgrenzbarkeit (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29. April 2022, 15 Verg 2/22; OLG München, Beschl. v. 9. April 2015, Verg 1/15; OLG Naumburg, Beschl. v. 14. Mär 2013, 2 Verg 8/12; Knauff in Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Rn. 24; Kus in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB, § 97 Rn. 197).

Besteht nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB grundsätzlich eine Pflicht zur Losaufteilung, kann hiervon nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.

Bsp.:

Eine Pflicht zur Bildung von Fachlosen „Projektsteuerung allgemein / Teilprojekt Bau“ und „Projektsteuerung Teilprojekt Ausstellungen“ besteht nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht.

Eine Aufteilung in Fachlose grundsätzlich zu erfolgen, wenn sich für die konkrete Leistung ein eigener Anbietermarkt mit spezialisierten Fachunternehmen herausgebildet hat. Ein derartiger Anbietermarkt für Projektsteuerungsleistungen für die Neugestaltung von Ausstellungen ist jedoch nicht ersichtlich. Wenn die Fachplanung für die Teilprojekte Bau und Ausstellungen unstreitig getrennt vergeben wurde, lässt das nicht den Schluss darauf zu, es bestünden auch im Bereich der Projektsteuerung entsprechende spezialisierte Anbietermärkte. Die Tatsache, dass der Antragsteller zwar über Referenzen im Bereich der Projektsteuerung Bau, aber nicht über Referenzen für die Projektsteuerung Ausstellungen verfügt, bedeutet ebenfalls nicht zwingend, dass es sich insoweit um einen getrennten Markt für entsprechende Projektsteuerungsleistungen handelt.

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